【明報專訊】TVB的《我的2008》是一連串香港人2008年的故事，照例充滿了溫情與悲情，這個電視節目在「勵志」之餘，要彰顯的其中一點，大概是「社會公義」吧。這裏要說的是另一個故事，一個不大受到市民注視、卻與每一位市民都有切身關係的2008年的故事﹕一位名叫馮炳德的室內設計師辭去百萬年薪的工作，參與社會運動，他在2008年曾因襲警罪判囚兩個月，又在2008年1月參與爭取雙普選遊行時，與警員發生肢體碰撞，被裁定襲警罪成，被判囚15周；這個2008年的故事值得深思，馮炳德真的是一個「視法律為無物，喜歡襲警便襲警」的狂徒嗎？市民參與社會運動時，是否應該與警員保持適當的距離，避免任何肢體接觸，以免像馮炳德那樣被控襲警？這些問題其實並不是馮炳德一個人面對的問題，倒是每一個市民面對justice（司法／公義）不可迴避的問題。
虛心聆聽才可伸張公義
法官的判決是否一定對，是否一定符合公義？答案是﹕不。我剪存了一篇湯家驊的「法政隨筆」，題為《法官與法治》，湯大狀說得極有道理﹕「不知多少人問過我這問題﹕『是否所有法庭的判決均符合公義？』我每次皆搖頭苦笑﹕『我們不能確保所有判決均符合公義，但法治的最低要求是公義得以彰顯。』幹了三十多年的大律師，什麼官司也見過了；有贏的，也有輸的；有伸張正義的，也有違反公義的。」「法官也是人，哪怕你聰明蓋世，經驗獨到，你開庭前花上一兩小時，甚或一兩天所閱讀的文件及狀書，哪及當時人的親身經歷，以及律師數以月計的準備工夫？」
湯大狀也當過法官，他在《法官與法治》中說﹕「我當法官時，也曾在開審前單憑直覺已先決定了誰勝誰負，甚至把判辭也預先寫好了。但我永遠牢記一點﹕訴訟雙方有權說服我、改變我的看法。不止一次，我被說服而需要改寫我的判辭。一位固執的法官不可能是一位好法官，更不會是一位負責任的法官。相反，虛心聆聽的法官才是最有機會成為伸張正義的法官。」
大幅引述《法官與法治》，並不是要將湯嘉驊「擺上枱」，但我相信他文章的觀點適用於任何不公義的裁決，包括馮炳德的案件。我想問的是﹕裁判官林鉅溥判刑時指出「警員有權獲法庭的保護」，那麼，應否同時考慮，被告是否也該有相同的權益？他認為「遊行並非『擋箭牌』讓示威人士做任何事，而遊行時情緒激動也非犯案的藉口，當時警員只是在履行職責，任何理智和受過教育的市民，均不會接受警員無理被欺負和虐待」，應否同時考慮被告當時只是在履行公民責任，任何理智和受過教育的市民，均不會相信他「無理欺負和虐待」警員？
意圖阻止合法的公開表態？
裁判官林鉅溥認為求情信中「有人替法庭判案」，指被告根本沒有罪，也有人批評法庭裁決不當」；是否也包括陳日君樞機的求情信呢？是的，我們要問的是﹕被告儘管不是弟一次被檢控，但他在事發時正履行公民責任，涉及社會關懷，是否有別於其他罪案？警民肢體接觸乃至碰撞，在集會或遊行的環境裏是可理解的，是否就等同於襲警呢？香港市民參與集會素以和平及有秩序見稱，但警民的肢體碰撞卻經常地被控以襲警罪，那會否被理解為意圖阻止合法的公開表態？
我們要問的是﹕justice（司法／公義）是什麼？我們不會忘記陳兆愷法官作為終審庭五位法官之一，於 2005年裁定及捍衛香港的集會自由，那是極富議論的案例，終審法庭提議刪除「公安條例」內的「ordre public」一詞，因為該詞含義廣泛而模糊，以致警務處長可酌情限制集會抗議。我們因而確信justice（司法／公義）是與時並進的，一次不公義的裁決不僅僅令一個被告蒙冤，更令justice的精神倒退到一個難以復修的處境。
馮炳德在集會和遊行時與警員發生肢體碰撞而兩度被判入獄，讓我們不得不更深刻地反省justice（司法／公義）到底是什麼？我像大部分市民一樣，是法律的門外漢，所以我在這篇文章提到justice的時候，想到的一直是「司法／公義」的辯證關係。理察貝爾（Richard H. Bell）的《反思司法／公義﹕恢復我們的人性》（Rethinking Justice: Restoring Our Humanity）告訴我們，司法的「公平」和「平等」是遠遠不夠的，因為我們就像卡禾爾（Stanley Cavell）所描述的前啟蒙時代的人一樣，「全都沉睡了」（all fallen asleep），處於被動的「司法／公義」狀態，我們必須甦醒過來，主動參與「司法／公義」的反思。理察貝爾的論點以「人性」為大前提，一言以蔽之，就是不談人性，何有「司法／公義」？
法治是一種惡？
我們不能說馮炳德兩度因與警員肢體接觸而被判入獄就是「不公平」的裁決，但我們從判詞中發現，受害人（原告）的權益考慮是首要的，而被告的權益並沒有得到「司法／公義」司程序同等的保護和考慮，我們要問的是，「公平」和「平等」一旦出現傾斜，如何能防止被錯誤地定罪？如何能防止不適當的懲罰？如果被告的權益沒有得到「司法／公義」的保護，他面對的會不會只有罪名成立或不成立的二擇其一的命運？內地政治學者張紹彥為「司法／公義」作過這樣的概括﹕「我認為法治是一種惡，不認為是好的。我們以後的社會肯定不是法治狀態，應為恢復性司法的狀態。」
張紹彥所說「恢復性司法」，正是理察貝爾及很多學者不斷思考和討論的restorative justice，亦即「復和公義」，我們還是要問﹕什麼是「司法／公義」？「恢復性司法」就是對應於傳統刑法的「報復性司法」（retributive justice）和「矯正性司法」（corrective justice）等概念，馬素爾（Tony F. Marshall）等學者認為國家（或政府）權力缺乏柔韌度，一旦權力的直線推行受阻，就意味着權力的尊嚴的減損，也意味着權力的失效，「恢復性司法」正好以柔性方式，修復剛性的政府權力，那當然是一種權力的妥協，或妥協的公義，在「恢復性司法」的語境下，公義不是控方或辯方的勝利，而是雙方透過談判達成的妥協，在很多非個人犯罪的裁決過程中，只有妥協才可以讓缺席的公義得以再度現身。
連「遲來的公義」也沾不着邊？
馮炳德的案例正好讓我們思考政府權力、司法權力、原告與被告的關係。馬素爾的「恢復性司法」模式與國家中心主義下的司法模式不同，司法不是一種控、辯、裁的平面三角形結構，而是以原告、被告、社區（community）構成的三角形為基座，以「司法／正義」為頂點的立體結構——公義的精神只有在三者共同參與下才得以完整體現，更重要的是，在這個立體結構中，公義是多面的立體，而不是平面結構的、非此即彼的兩難處境。馮炳德的精神完全沒有問題，他選擇了社運而放棄高薪職位，他在社運前線與警員發生肢體碰撞，正如陳日君樞機在求情信所言，在相關環境是可理解的，不應被嚴厲地定義為辱警甚或襲警；然而，對涉嫌暴力的嚴厲檢控卻可能被理解為意圖阻止合法的公開表態，在這樣的一宗案例，他被判罪名成立而入獄，我們要問的是﹕「司法／正義」是什麼？有沒有可能只是平面結構的、非此即彼的兩難？「司法／正義」會不會只是一種張紹彥所說的「惡」？
我們的政府一直倡導「和諧社會」，但如果這個社會的「司法／正義」是不和諧的，如何能達致「和諧社會」？我們相信「司法／公義」是與時並進的，在所有極權政府相繼垮台之後，西方學者都在「轉型公義」（transitional justice）的內涵，台灣在兩黨輪替的政治環境裏，也不斷高喊「轉型公義」的口號，香港回歸十一年了，「司法／公義」是否也需要「轉型」？「轉型公義」當然並不是向前政府施以報復的片面公義，香港不再是殖民地了，但殖民時期「司法／公義」更新了嗎？「轉型」了嗎？我們相信「轉型正義」畢竟是「遲來的公義」，本質上也是不完善的公義，不可能還原歷史的不公義，但馮炳德的例子正好讓我們思考：我們是不是連「遲來的公義」、不完善的公義也沾不着邊呢？
最後，我必須申明，我並不是不認識馮炳德，但跟他不熟，我跟他見過兩次面，一次在藝鵠，他主動協助拍攝一本八十多年出版的詩集，跟我談到在藍屋開辦二手書店的可行性；第二以是他約我參與灣仔社區重建的討論。但這些接觸都肯定跟我對「司法／正義」的看法無關，因為這些問題其實並不是馮炳德一個人面對的問題，倒是每一個市民面對「司法／公義」不可迴避的問題——儘管馮炳德之被判襲警罪成而再度入獄，對我來說，是一個陳日君樞機所說的sad surprise。
文 葉 輝
編輯 陳彩霞
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